Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 2707, di data 31 marzo 2021, si è pronunciato in tema di rapporti tra gara centralizzata di rilievo nazionale, indetta ed espletata da Consip, e gara avviata dalla centrale di committenza regionale, con particolare riferimento all’ipotesi in cui la prima procedura (Consip) si sia conclusa con la stipulazione della relativa convenzione e la seconda (CUC regionale) sia, invece, ancora in itinere.
Prima di analizzare la sentenza in esame, preme anzitutto precisare che riguardo la questione concernente i rapporti tra gara Consip e gara della centrale di committenza regionale, la giurisprudenza maggioritaria ha sancito il principio dell’assoluta prevalenza delle convenzioni regionali, riconoscendo un ruolo meramente suppletivo e cedevole alle procedure indette dalla centrale di committenza nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5826 del 2017; Id., sez. III, n. 1329 del 2019; Id., sez. III, n. 5205 del 2020).
Tale prevalenza è stata, peraltro, confermata anche in caso di contestuale attivazione di gare aventi ad oggetto prestazioni analoghe sia a livello centrale, che a livello regionale ed anche quando queste ultime siano successive alle prime.
In particolare, è stata riconosciuta l’esistenza di un disegno normativo che non impedisce la contestuale attivazione di gare sia a livello centrale, che regionale, con la conseguenza che, dinnanzi all’avvio di una gara Consip, non può essere preclusa la possibilità per la CUC regionale – potenzialmente in grado di soddisfare meglio le esigenze delle amministrazioni site nella propria area territoriale di competenza - di attivarsi a propria volta.
Ciò premesso, nel caso in esame il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità di un provvedimento di acquisizione di un servizio mediante una convenzione Consip immediatamente disponibile, in assenza di convenzioni regionali attive.
La decisione del giudice di secondo grado, si fonda sul presupposto che il principio di prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, sia stato ricavato dalla giurisprudenza sopra citata sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449, dell'articolo unico della legge 27 dicembre 2006, n. 296, secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip”.
A tal riguardo, il Consiglio di Stato ritiene che dall’obbligo imposto dal legislatore agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale di avvalersi delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip, e di fare ricorso preferenziale alle convenzioni stipulate a livello aggregato regionale solo laddove siano operative, non possa ricavarsi quello ulteriore volto a precludere l’approvvigionamento dalla fonte centralizzata nazionale, ove disponibile ed operativa e ciò, a maggior ragione laddove, in alternativa, sia necessario ricorrere a strumenti di carattere eccezionale, come la proroga dei contratti già in essere o i contratti ponte finalizzati a garantire la continuità del servizio.
Sulla base di ciò, la conclusione a cui giunge il Consiglio di Stato è che, ferma la prevalenza della gara regionale per gli Enti del territorio di riferimento, rispetto a quella bandita da Consip; nel caso in cui quest'ultima abbia già concluso la procedura e quella regionale sia in itinere, sarebbe opportuno attingere alla gara nazionale garantendo in tal modo l’approvvigionamento del servizio nelle more della gara regionale nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento.
In tali ipotesi - afferma il Consiglio di Stato - sarebbe, peraltro, necessario prevedere delle opportune clausole condizionanti alla manifestazione di adesione al fine di salvaguardare gli esiti della gara regionale e, una volta conclusa quest’ultima, consentire di svolgere le opportune valutazioni di convenienza (economico e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite a livello regionale.
In tal modo, ad avviso del Consiglio di Stato, il principio di tendenziale prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, troverebbe applicazione non in modo assoluto e indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa.
Tuttavia, in ragione del fatto che la gara della CUC regionale viene progettata in base ai fabbisogni degli Enti del territorio di riferimento si ritiene che, in base al quadro normativo regionale (LR 26/2014 e ss.mm.), in caso di adesione a convenzioni Consip nelle more dell’espletamento di analoghe gare della CUC regionale - per le quali l’ente abbia manifestato la volontà di aderire - sia necessario inserire una clausola risolutiva espressa in favore dell’attivazione della convenzione regionale quando sarà attiva.