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La nuova disciplina "liberalizzata" del subappalto

Come noto, tra le più significative modifiche in materia contrattualistica, introdotte dal D.L. 77/2021, convertito con modificazioni dalla legge 108/2021, vi è quella concernente la disciplina del subappalto. Tale intervento legislativo intende dare risposta alle istituzioni europee che, in più occasioni avevano messo in rilievo la non conformità della normativa nazionale del subappalto rispetto alle direttive comunitarie. Pertanto, a partire dal 1° novembre 2021, si applica l’abbattimento di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto. Questo perché il divieto di subappalto si pone in contrasto con l’obiettivo di facilitare l’accesso al mercato delle imprese, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte.

In particolare, dopo una prima fase transitoria, durata fino al 31 ottobre 2021, in cui la soglia massima quantitativa delle prestazioni subappaltabili era stata elevata al 50% dell’importo complessivo dell’appalto, dal 1° novembre 2021 è stata prevista la c.d. “liberalizzazione” del subappalto, in ossequio ai principi comunitari sanciti dalla Corte di Giustizia europea (sentenze C-63/18 del 26/09/2019  e C-402/18 del 27/11/2019 della Corte di Giustizia Europea)

A seguito di tale liberalizzazione appare, dunque, ridotta la possibilità di limitare l’uso del subappalto. In particolare, in virtù della nuova formulazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, la fissazione di un tetto massimo al subappalto deve avvenire nel rispetto dei principi generali di cui all’art 30, e deve essere motivata dalle stazioni appaltanti nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti. Nei documenti di gara deve essere riportata tale previsione, indicando le prestazioni o lavorazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione:

• delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’art. 89, comma 11, del Codice;
• dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;
• di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle “white list”, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita per il SISMA 2016.

A ciò si aggiunge la previsione del comma 1, dell’articolo 105 del Codice che, dal 1° novembre 2021, vieta - fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lett. d) - l’integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi della integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni che ne sono oggetto, nonché, per i soli lavori, l’esecuzione prevalente del complesso delle categorie prevalenti e, nel caso dei servizi, delle lavorazioni ad alta intensità di manodopera.

In caso di appalti di servizi cosiddetti labour intensive, pertanto, ossia quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, a norma dell’articolo 50 del Codice, di fatto è possibile subappaltare fino al 49,9% delle prestazioni.

Inoltre, occorre evidenziare che a seguito della revisione dell’art. 105 ad opera del decreto “Semplificazioni-bis”, il subappaltatore è responsabile in solido, a far data dal 1° novembre 2021, con il contraente principale, nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto; conseguentemente, l’Amministrazione potrà agire in via diretta anche nei confronti del subappaltatore, per far valere eventuali vizi e difformità a lui addebitabili.

Un’ulteriore modifica riguarda il comma 14 dell’articolo 105 del Codice e, in particolare, l’eliminazione del divieto per l’affidatario di prevedere, per le prestazioni oggetto di subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso superiore al venti per cento.

Il subappaltatore deve, ex art. 105, comma 14, del Codice, garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione degli stessi contratti collettivi nazionali di lavoro qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

La previsione di dover garantire lo stesso trattamento economico e normativo rende il comma in analisi di difficile applicazione dal punto di vista pratico.

Sul punto si richiama la nota dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro Prot. n. 1507/2021, la quale precisa che le prestazioni subappaltate devono essere ricomprese nell’oggetto dell’appalto e risultare “caratterizzanti” nel contesto complessivo delle attività da realizzare, oppure, in caso di lavori, devono ricadere nell’ambito della categoria prevalente e, in tal caso, devono essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

In presenza di tali condizioni, la nota in esame precisa, inoltre, come il subappaltatore sia tenuto ad assicurare ai propri lavoratori, nell’ambito del contratto stipulato, “trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli che avrebbe riconosciuto l’appaltatore/subappaltatore al proprio personale dipendente in ragione del CCNL dal medesimo applicato”.

La violazione del comma 14 comporta non solo l’applicazione da parte dell’Ispettorato del lavoro delle sanzioni previste, ma anche l’intervento per procedere ad eventuali recuperi contributivi.

Invero, sui differenziali retributivi e contributivi non corrisposti trova applicazione il regime della responsabilità solidale tra l’appaltatore principale e il subappaltatore.

Infine, la nota di cui sopra richiama il principio di cui all’articolo 30, comma 4, del Codice in forza del quale “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.

In sostanza, secondo l’Ispettorato “ciò che conta è essenzialmente l’oggetto del contratto di appalto ed è ad esso che occorre riportarsi nella selezione del CCNL”.

In via riassuntiva si può rilevare che, a partire dal 1° novembre 2021, le stazioni appaltanti previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, possono stabilire gara per gara un limite massimo al subappalto con il conseguente abbattimento di ogni limite quantitativo generale e predeterminato allo stesso.

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